Điều 17 Luật Doanh nghiệp 2020: Quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp và quản lý doanh nghiệp

1. Tinh thần chung của Điều 17

Điều 17 khẳng định nguyên tắc nền tảng là mọi tổ chức, cá nhân đều có quyền thành lập, góp vốn và quản lý doanh nghiệp, ngoại trừ các trường hợp bị pháp luật loại trừ rõ ràng. Quyền tự do kinh doanh chỉ bị hạn chế khi có rủi ro xung đột lợi ích với tài sản nhà nước, chức vụ công hoặc nguy cơ ảnh hưởng đến trật tự, an toàn pháp lý trong hoạt động kinh doanh. Khoản 1 và khoản 3 là tuyên bố quyền, còn khoản 2 và khoản 4 là cơ chế giới hạn, vì vậy khi áp dụng cần luôn nhìn Điều luật dưới hai mặt: quyền – hạn chế.

2. Các nhóm chủ thể bị cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp

Khoản 2 Điều 17 liệt kê mang tính đóng các nhóm không được thành lập, quản lý doanh nghiệp, gắn với yếu tố chức vụ công, tình trạng nhân thân hoặc chế tài hình sự, hành chính. Trọng tâm cần nắm là: (i) người giữ chức vụ, chức danh trong bộ máy nhà nước, lực lượng vũ trang; (ii) người lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ doanh nghiệp nhà nước; (iii) người bị hạn chế, mất năng lực hành vi dân sự hoặc có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; (iv) người đang trong quá trình bị xử lý hình sự, hành chính hoặc bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, hành nghề; (v) pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh theo Bộ luật Hình sự. Việc cấm không chỉ ở khâu “đứng tên” thành lập mà mở rộng đến “quản lý doanh nghiệp”, bao gồm các vị trí quản lý, điều hành thực tế.

3. Phân biệt quyền thành lập, quản lý với quyền góp vốn, mua cổ phần

Một hiểu nhầm phổ biến là cho rằng đã bị cấm thành lập, quản lý thì đương nhiên bị cấm góp vốn, mua cổ phần. Khoản 3 Điều 17 tách bạch: quyền góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp là quyền rộng hơn, chỉ bị giới hạn trong các trường hợp pháp luật chuyên ngành cấm hoặc khi cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang sử dụng tài sản nhà nước để thu lợi riêng. Như vậy, một số chủ thể tuy không được đứng tên thành lập, quản lý doanh nghiệp vẫn có thể góp vốn nếu không thuộc diện bị cấm theo Luật Cán bộ, công chức, Luật Viên chức, Luật Phòng, chống tham nhũng. Khi tư vấn thực tiễn cần rà soát song song Điều 17 và các luật chuyên ngành tương ứng.

4. Khái niệm “thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình”

Khoản 4 Điều 17 giải thích cụ thể thế nào là “thu lợi riêng” – đây là điểm mấu chốt để nhận diện hành vi sử dụng tài sản nhà nước trái pháp luật. Điều luật nhấn mạnh ba dạng hành vi: (i) chia thu nhập dưới mọi hình thức cho các đối tượng là cán bộ, công chức, sĩ quan, quân nhân, công an thuộc diện cấm; (ii) bổ sung trái pháp luật vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị; (iii) lập hoặc bổ sung quỹ phục vụ lợi ích riêng của cơ quan, đơn vị. Nhờ định nghĩa này, ranh giới giữa việc Nhà nước đầu tư, góp vốn hợp pháp và việc “lách luật” để trục lợi cho cơ quan, đơn vị được làm rõ, là cơ sở quan trọng cho công tác thanh tra, kiểm tra, phòng chống tham nhũng.

5. Điều kiện kích hoạt việc áp dụng Điều 17

Để áp dụng Điều 17, cần xác định ba nhóm yếu tố: (i) tư cách chủ thể của người/tổ chức liên quan (có thuộc diện bị cấm theo khoản 2, khoản 3 hay không); (ii) tính chất sử dụng tài sản (tài sản nhà nước hay tài sản tư) và mục đích sử dụng (có “thu lợi riêng” theo khoản 4 hay không); (iii) thời điểm và tình trạng pháp lý (đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, đang chấp hành hình phạt, biện pháp xử lý hành chính, hay đang bị Tòa án áp dụng biện pháp cấm). Chỉ khi các yếu tố này hội tụ, quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp hoặc quyền góp vốn, mua cổ phần mới bị “kích hoạt” hạn chế theo Điều 17.

6. Các nhầm lẫn thường gặp trong thực tế

6.1. Nhầm giữa việc “đứng tên hộ” và quyền thực sự

Một sai lầm thực tiễn là cho rằng cán bộ, công chức, sĩ quan có thể nhờ người thân, bạn bè “đứng tên hộ” doanh nghiệp để né Điều 17. Về bản chất, nếu những người này vẫn quản lý, điều hành, hưởng lợi từ doanh nghiệp thì hành vi vẫn thuộc đối tượng điều chỉnh, đồng thời có nguy cơ phát sinh thêm hành vi che giấu tài sản, xung đột lợi ích. Doanh nghiệp, nhà đầu tư nên đặc biệt thận trọng với mô hình “nominee” trong trường hợp chủ thể thực sự thuộc diện bị cấm.

6.2. Nhầm Điều 17 là cấm tuyệt đối mọi hoạt động kinh doanh

Một nhầm lẫn khác là suy diễn Điều 17 thành quy định cấm tuyệt đối mọi hoạt động kinh doanh đối với cán bộ, công chức, lực lượng vũ trang. Quy định chỉ cấm việc trực tiếp thành lập, quản lý doanh nghiệp hoặc góp vốn bằng tài sản nhà nước để thu lợi riêng, không đồng nghĩa với việc cấm tất cả hình thức đầu tư, giao dịch dân sự khác của cá nhân nếu pháp luật chuyên ngành cho phép. Việc áp dụng cần đọc kết hợp với các luật có liên quan để xác định đúng phạm vi hạn chế.

7. Lưu ý khi áp dụng vào hồ sơ đăng ký doanh nghiệp

Trong thực tế đăng ký doanh nghiệp, cơ quan đăng ký kinh doanh có quyền yêu cầu người đăng ký nộp Phiếu lý lịch tư pháp để kiểm tra xem có thuộc trường hợp bị cấm theo điểm e khoản 2 Điều 17 hay không. Đây là cơ chế chủ động sàng lọc, phòng ngừa việc người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, đang chấp hành hình phạt hoặc bị cấm đảm nhiệm chức vụ, hành nghề lợi dụng khoảng trống thông tin để thành lập doanh nghiệp. Doanh nghiệp và cá nhân khi chuẩn bị hồ sơ nên dự liệu trước yêu cầu này để tránh chậm trễ, bị từ chối, đồng thời bảo đảm tính trung thực trong kê khai.