Điều 128 Luật Doanh nghiệp 2020: Chào bán trái phiếu riêng lẻ

Mục tiêu điều chỉnh và phạm vi áp dụng

Điều 128 Luật Doanh nghiệp 2020 thiết kế như cầu nối giữa pháp luật doanh nghiệp và pháp luật chứng khoán, nhằm kiểm soát hoạt động chào bán trái phiếu riêng lẻ của công ty cổ phần không phải là công ty đại chúng. Quy định này chỉ áp dụng cho đối tượng nêu trên; hoạt động chào bán trái phiếu của công ty đại chúng, tổ chức khác và chào bán ra công chúng chuyển sang tuân thủ Luật Chứng khoán và văn bản liên quan. Khi đánh giá một đợt phát hành, trước hết phải xác định đúng tư cách pháp lý của tổ chức phát hành và loại hình chào bán để lựa chọn hệ quy phạm phù hợp.

Khái niệm và đặc trưng của chào bán trái phiếu riêng lẻ

Chào bán trái phiếu riêng lẻ theo Điều 128 được nhận diện bởi hai yếu tố: không sử dụng phương tiện thông tin đại chúng và giới hạn số lượng nhà đầu tư dưới 100, không tính nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp. Việc không thông qua phương tiện thông tin đại chúng nhấn mạnh tính chất phân phối hẹp, mang tính “chọn lọc” về đối tượng tiếp cận thông tin. Giới hạn dưới 100 nhà đầu tư phổ thông là yếu tố kỹ thuật để phân biệt với chào bán ra công chúng, đồng thời giảm rủi ro lan tỏa đối với nhà đầu tư nhỏ lẻ thiếu kinh nghiệm.

Đối tượng nhà đầu tư và cấu trúc sản phẩm

Điều 128 chia đối tượng mua trái phiếu riêng lẻ thành hai nhóm trọng tâm, gắn với đặc tính từng loại trái phiếu. Thứ nhất, nhà đầu tư chiến lược được lựa chọn cho trái phiếu chuyển đổi riêng lẻ và trái phiếu kèm chứng quyền riêng lẻ, phản ánh mục tiêu sử dụng trái phiếu như công cụ thu hút đối tác gắn bó lâu dài với doanh nghiệp. Thứ hai, nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp là đối tượng chính cho trái phiếu chuyển đổi, trái phiếu kèm chứng quyền và các loại trái phiếu riêng lẻ khác, bảo đảm người nắm giữ có năng lực đánh giá rủi ro và khả năng chịu đựng rủi ro của sản phẩm tài chính phức tạp.

Điều kiện tài chính để được chào bán

Nhóm điều kiện tại khoản 3 là trục chính của Điều 128, nhằm bảo đảm chỉ những doanh nghiệp có tình hình tài chính lành mạnh mới được huy động vốn qua trái phiếu riêng lẻ. Yêu cầu đã thanh toán đủ gốc, lãi trái phiếu đến hạn hoặc thanh toán đủ các khoản nợ đến hạn trong ba năm liên tiếp cho thấy pháp luật chú trọng lịch sử tuân thủ nghĩa vụ nợ, không chỉ tại thời điểm phát hành. Đây là cơ chế sàng lọc doanh nghiệp có rủi ro tín dụng cao ra khỏi thị trường trái phiếu.

Điều kiện phải có báo cáo tài chính năm liền kề được kiểm toán nhắm tới minh bạch thông tin tài chính, tạo cơ sở khách quan để nhà đầu tư đánh giá sức khỏe doanh nghiệp. Yêu cầu bảo đảm tỷ lệ an toàn tài chính, tỷ lệ an toàn hoạt động theo pháp luật chuyên ngành (như ngân hàng, bảo hiểm…) giúp tránh tình trạng doanh nghiệp dùng trái phiếu để “che” mất cân đối tài chính hoặc gia tăng đòn bẩy quá mức.

Miễn trừ và quy định pháp luật liên quan

Quy định ngoại lệ cho trường hợp chào bán trái phiếu cho chủ nợ là tổ chức tài chính được lựa chọn thể hiện sự linh hoạt, vì tổ chức tài chính chuyên nghiệp có khả năng tự đánh giá và chấp nhận rủi ro, không cần áp dụng đầy đủ các điều kiện như với nhà đầu tư phổ thông. Đồng thời, điểm d khoản 3 mở ra khả năng áp dụng thêm điều kiện khác theo pháp luật liên quan (Luật Chứng khoán, pháp luật về tổ chức tín dụng, quy định về quản lý nợ công…), đòi hỏi người áp dụng phải rà soát tổng thể hệ thống pháp luật, tránh đọc Điều 128 một cách biệt lập.

Nhầm lẫn thường gặp và lưu ý áp dụng

Nhầm lẫn về phân biệt chào bán riêng lẻ – ra công chúng

Một nhầm lẫn phổ biến là coi mọi phát hành trái phiếu không đăng ký với cơ quan chứng khoán đều là chào bán riêng lẻ. Trong khi đó, việc phân biệt phải dựa trên số lượng nhà đầu tư, tính chất nhà đầu tư (chuyên nghiệp hay không) và phương thức truyền thông, không chỉ dựa vào thủ tục đăng ký. Nếu doanh nghiệp sử dụng phương tiện thông tin đại chúng hoặc chào bán cho số lượng lớn nhà đầu tư phổ thông, rủi ro bị xem là chào bán ra công chúng trái quy định là rất cao.

Đánh giá điều kiện tài chính quá hình thức

Trong thực tiễn, doanh nghiệp thường chỉ kiểm tra “có kiểm toán báo cáo tài chính” mà bỏ qua việc phân tích nội dung kiểm toán (ý kiến ngoại trừ, từ chối, không chấp nhận) và các chỉ tiêu tỷ lệ an toàn tài chính. Điều 128 không chỉ đòi hỏi sự tồn tại của báo cáo kiểm toán mà còn hàm ý tính đáng tin cậy của thông tin tài chính. Nhà đầu tư và cơ quan quản lý cần xem xét chất lượng kiểm toán, các khuyến nghị và mức độ tuân thủ chuẩn mực để đo lường rủi ro.

Lưu ý về đối tượng nhà đầu tư và hồ sơ pháp lý

Khi áp dụng Điều 128, doanh nghiệp cần lưu trữ đầy đủ hồ sơ chứng minh tư cách nhà đầu tư chiến lược, nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp và số lượng nhà đầu tư tham gia từng đợt chào bán. Việc thiếu chứng cứ về phân loại nhà đầu tư có thể dẫn đến đánh giá sai bản chất giao dịch, kéo theo nguy cơ bị coi là chào bán trái phiếu trái phép. Đồng thời, phương án phát hành cần gắn chặt với cấu trúc sản phẩm (chuyển đổi, chứng quyền, trái phiếu thuần) để bảo đảm tuân thủ đúng điều kiện về đối tượng mua tương ứng.